基因污染或專利侵害？                                                回案件

──從Monsanto Canada Inc. v. Schmeiser 案談起

　　　　　　　　　　　　　　　　　　　   楊擴舉* 江慧賢** 謝依庭***2002-05-14

台大農業生物技術與智慧財產權課程報告

壹、前言                         貳、本案事實                一、基因污染或專利侵害？   二、系爭專利技術           三、事實發展流程           參、法院判決                    一、雙方主張與本案爭點           二、法院見解                  三、被告上訴理由         肆、本案檢討     一、基因轉殖作物之可專利性爭議       （一）Schmeiser案所帶來的啟示       （二）植物品種保護與專利之關係       （三）小結     二、基因污染與潛在危機       （一）Schmeiser案之再思考       （二）潛在危機 伍、結論

 

壹、前言

雖著人口不斷膨脹所產生的糧食問題，科學家們便不斷致力於作物之改良，從早期透過雜交、誘變、體外受精[1]等等方式，至晚進基因改造植物之發展，均可以看出科學家們在解決糧食問題上，著眼於提升糧食作物之產量與品質。而近年來在農業上影響最深遠的科技革命應為基因改造（genetically modified）植物之發展。基因改造植物泛指利用基因轉殖技術，將特定基因轉殖於植物中，因而賦予該植物原來所無的特性。這些人工賦予的特性包括抗蟲、抗病、抗旱、抗除草劑、降低重金屬含量或增加植物食用部份之風味或營養成份（如維生素），不但可以確保未來糧食供應無虞，且可有效降低貧窮帶來之問題。利用基因轉殖所得到的植物與傳統育種雜交方式所得植物比較，基因改良的效果更為精確而快速，且沒有相異種屬間無法雜交之限制。且國際知名生技公司相繼投入於基因改造植物之研發以及基因改造植物出現後所產生快速襲捲全球農作物栽培及消費市場之現象，實因全球對於這類植物存在殷切需求。以抗蟲害為例，農民一向大量使用化學農藥來處理這個棘手問題，每年全世界用於蟲害防治的費用達一百億美金，但農作物因蟲害而造成的損失仍約佔整體應穫量之20%至30%。而且廣泛使用農藥的結果使得抗藥性昆蟲不斷出現，相對地必須使用毒性更大或劑量更重的農藥造成自然生態污染及影響人類健康等嚴重問題。因此攜帶抗蟲基因之基因轉殖植物一問世，立即受到農民的熱烈歡迎[2]。本文所要討論的Monsanto Canada Inc. v. Schmeiser一案所涉及的專利標的便是一種含有抗除草劑基因之油菜（「Roundup Ready canola」），並且，本案所涉及的問題，其實不僅是法律面的問題，更涉及到道德面與政策面之問題，換言之，是否應該給予基因轉殖作物專利之保護？是否符合專利法上之要件？若要給予保護，效力是否應與一般專利權之保護相同之程度？而這樣的保護是否會造成企業控制農業的情形發生？基因轉殖作物是否會對人體有害？應否准予販售？等等相關的問題，都可以從本文中獲得一些啟示。本文嘗試從各種角度來探討本案，先將事實之問題釐清之後，再進入法律分析之層面，然而因為本案尚在上訴當中，因此後續之發展，值得我們注意與觀察。

貳、本案事實

一、基因污染或專利侵害？

本案的被告Mr. Schmeiser從事耕種超過五十年，並且自1950年開始種植油菜，在西元1998年，Monsando公司[3]控告Mr. Schmeiser侵害其植物專利權，因為Mr. Schmeiser在其所擁有之九塊農地上，種植能抗除草劑的油菜種子，採收後分析發現這些作物內含有Monsando公司所申請專利的那段基因，也就是Mr. Schmeiser農田裡所種植之油菜為所謂的「「Roundup Ready canola」」，而且他並沒有簽署技術使用契約（協議書）。Mr. Schmeiser並不否認在其所擁有的之油菜田內有「Roundup Ready canola」，但是他反駁說他也蒙受到損失，因為這些基因改造的作物如果使用一般的殺草劑不容易控制生長，而且會干擾作物的篩選，很難再種油菜以外的作物，所以此種植物必須要噴Roundup殺草劑，才能顯出其特殊性。此外，Mr. Schmeiser認為Monsando公司並沒有積極有效的防制這種能自由釋放的基因之散播，任由它隨意傳播到環境中，而且它的傳播會「污染」到那些非基因轉植作物，所以Monsando公司應該失去這種基因的專利權。從上面我們可以知道，本案所涉及的主要問題，其中有一項便是基因污染或是專利侵害，申言之，含有抗除草劑基因之油菜花粉之散佈，究竟是一種污染或是造成一種潛在專利侵害之可能性？其實是值得我們檢討與思考的一項問題。而關於這項問題，本文於其後會另行討論，於茲不贅。在此，僅是先點出問題所在，並簡略就雙方之爭執點概要說明如上。

二、系爭專利技術

（一）除草劑之原理

Glyphosate herbicides會抑制5-enolpyruvylshikimate-3-phosphate synthase (EPSPS)此種酵素的功能，這種酵素是製造植物生存生長所必需的含有苯環的胺基酸的必要酵素，所以像Monsando US所生產的Roundup系列和glyphosate類的除草劑都能抑制EPSPS酵素，使苯環的胺基酸不能生成，阻斷光合作用的進行，因此噴灑此類除草劑會使植物死亡。

（二）專利技術內容與優點

1. 技術內容：

由於此種除草劑的特性，Monsando US利用基因工程的方法，創造出一段能生成EPSPS的修飾基因(RT73)，利用載體將此段修飾基因送入油菜細胞，並讓此修飾基因插入油菜細胞的DNA中，此即為「「Roundup Ready canola」」。這段修飾基因除了能生成EPSPS外，還包含生成葉綠體轉運蛋白質(chloroplast transit protein)的基因，此種轉運蛋白質能將合成出來的EPSPS從植物的細胞質運送到葉綠體使用，如此可以對抗glyphosate類的除草劑，另外還可以再生。植物細胞的DNA中含有此種基因的，它的莖、葉和種子等亦會有此種基因，所以能不受glyphosate類除草劑的影響。另外，「「Roundup Ready canola」」產生的後代也含有此種修飾基因，所以也能對抗glyphosate類的除草劑。

2. 優點：

Monsando US所生產的Roundup系列除草劑也是glyphosate類的，它在加拿大被廣泛使用已有數年之久，而「Roundup Ready canola」首次在加拿大被接受栽種是在西元1996年，到了西元2000年，有將近四、五百萬英畝的農田都種植「Roundup Ready canola」，佔加拿大將近百分之四十的油菜總產量。「「Roundup Ready canola」」的優點是不受到glyphosate除草劑的影響，所以當噴灑此類除草劑時可將雜草去除，而作物不受到影響，另外還可避免延遲播種並保存土壤中的水分[4]。 

3. 權利期間

西元1993年2月23號，Monsando US 因為基因改造出抗除草劑的植物(Roundup系列)而獲得加拿大的專利保護(830patent)，授予Monsando US 製造、使用、販賣此種專利的特權。此專利的保護到西元2010年2月23號終止。

三、事實發展流程[5]

自西元1993年以後，Mr. Schmeiser就沒有購買過油菜種子，至1999年之前，他均是用他之前收成的種子，經過一連串的重種、篩選，挑出比較能抗病等的種子來種植，他相信他能開發出他自己的油菜品種。Mr.Schmeiser1998年使用的油菜種子是從他上一年收成留下來的，在他的2號田附近的農田自1996年開始，所種植的就是基因改造的「「Roundup Ready canola」」，而2號田在西元1997年收成後的種子是為他所保留而目的是在繼續使用；在1996年，6號田的附近亦有人種「「Roundup Ready canola」」，但沒有證據顯示此田採收後的種子是被保留下來供1997年使用。

在西元1997年的夏天，原告私自進行調查，看看是否有未經授權的農夫種植「Roundup Ready canola」，被告的田亦在他們的調查範圍，結果發現被告的確有種植「Roundup Ready canola」。被告證實他1997年種的種子主要是從1996年的1號田保留下來的。「Roundup Ready canola」第一次在Mr. Schmeiser的作物中被發現是1997年，他和他太太在第1，2，3，4號田噴灑Roundup系列的除草劑，過幾天後發現大部分的作物都還活著。為了知道為何植物噴了殺草劑後依然存活，Mr. Schmeiser在2號田再做一做測試，噴灑Roundup系列的除草劑，發現有將近百分之六十的植物依然存活。儘管如此，Mr. Schmeiser依然繼續耕種2號田並收成，在1998年的春天，他將這些種子送到Humboldt Flour Mill(HFM)做處理。之後，他聲稱這些被處理過的種子跟一些倉庫儲存的種子混合後用來種植他1998年的作物。

在1997年8月18號作物還沒採收前，原告派出去的調查員Mr. Derbyshire試圖與Mr. Schmeiser談話不成功後，Mr. Derbyshire沒有侵入Mr. Schmeiser的農田，而是從他2號田和5號田周圍的道路上隨機取得油菜的豆莢樣本，他將這些樣品分裝在不同的袋子，並標示上Mr. Schmeiser的名字、取樣時間、農田及樣品的編號，收集後放在公文袋中，在8月27號用急件送到Robinson Investigations。

在此之前樣品都放在Mr. Derbyshire的冰箱裡。後來這些樣品被送到一位擅長做種子控制及農藝的專家Mr. Mitchell那裡，他將這些樣品乾燥後取出種子，送到University of Saskatchewan的人工栽培室做檢驗，他從每個樣品中拿四個種子做生長測試，剩下的退還給Mr. Mitchell，這些剩餘的樣品在西元2000年1月24號送到Dr. Keith Downey那裡做更進一步的檢驗。

 University of Saskatchewan的人工栽培室將每種樣品的四個種子都拿去栽種，有些種子有發芽有些沒有，當那些有發芽的種子生長到具有兩、三片葉子時，噴灑Roundup系列的除草劑，經過三個星期後，所有的植株都存活下來，只有一個從5號田周圍取得的樣品，它只有一粒種子發芽，且噴除草劑後，此棵植株沒有存活，Mr. Mitchell認為這證明Mr. Schmeiser的農田種有「Roundup Ready canola」；另外，在西元2000年，Dr. Keith Downey準備為Mr. Mitchell給他的那些1997年的樣品做生長測試。栽種的結果，有百分之五十的種子發芽，之後對那些長大的植株噴灑Roundup系列的除草劑，發現全部存活。這使得Dr. Keith Downey下結論說這些油菜種子，不可能是由鄰近農田花粉的污染或是由抗除草劑和對除草劑敏感的植株雜交而造成的。在他的看法，他認為會含有這麼高比例的抗glyphosate除草劑植物，表示這些植物是從「Roundup Ready canola」 seed長成的。

1997年的測試結果顯示Mr. Schmeiser種植「Roundup Ready canola」，在西元1998年3月，受到Monsando委託的Mr.Robinson拜訪Mr. Schmeiser，告知Mr. Schmeiser他們知道他種有「Roundup Ready canola」。Mr.Robinson作證時指出他有跟Mr. Schmeiser說他是Monsando派來的代表，而且他們握有1997年的樣品。但Mr. Schmeiser否認他的說法，還說Mr.Robinson拒絕將談話的內容錄音下來，這點遭到Mr.Robinson的否認。

 在1998年春天，Monsando的代表得知被告有將種子送到HFM處理，且HFM保留有這些種子的樣品。他們請求HFM給他們一些樣品，HFM在沒有知會Mr. Schmeiser的情形下，給了Monsando一些處理過和未處理過的種子樣品。

HFM在1998年3月將這些樣品給Monsando的代表Mr. Robert Chomyn，他在4月28號將這些樣品交給Mr. Mitchell。在1999年1月8號，Mr. Mitchell將一半的樣品送到Mr. Leon Perehudoff做生長測試，而這些測試的葉子樣品，在1999年3月被送到Ms. Doris Dixon of Monsando US做基因檢驗。Mr. Mitchell另一半的樣品在1999年4月23號送到被告的律師那裡。這些樣品在1999年8月26號被律師送到Mr. Lyle Freisen of the University of Manitoba做生長測試。

在1998年7月，替Monsando做調查的Mr.E.L.Shwydiuk隨機取樣收集Mr. Schmeiser那九塊田的油菜葉子，送到Monsando作分析，每塊田的樣品都偵測到含有他們申請專利的那個基因所轉譯出來的蛋白質，接著送到Ms. Doris Dixon of Monsando US作分子分析，結果含有他們申請專利的那段基因。

1998年7月30號，Monsando的代表請求Mr. Schmeiser讓他進入他的農田裡採樣，但遭到拒絕。之後Monsando得到法院的命令准許採集被告的樣品，原告的律師同意在收集樣品的前一天通知被告律師，方便原告能再採集樣品時出現。在1998年8月13號，三位Monsando的代表和調查員Messrs.Don Todd和 James Vancha抵達被告的田採集樣品，但被告沒有被事先告知，之後他們在被告的田裡相遇。這些代表作證當他們在採集樣品時，Mr. Schmeiser拒絕陪同他們採集樣品，但被告說是他們三個人不讓他陪同。最後被告的九塊田地都有採集樣品，每塊地採集三個樣品，採集這些樣品的過程被告都沒有參與。完成採集後，他們將採集到的樣品每樣都分一半給被告，一半Monsando留著。

Monsando保留的樣品被Mr.Vancha分成兩份，一份在1998年9月8號交給Mr. Mitchell，這份後來被他送到Ms. Doris Dixon of Monsando US做基因檢驗；另一份在1999年1月14號交給Mr. Mitchell去做生長測試，在1999年1月19號Mr. Mitchell也提供了一些樣品給Mr. Leon Perehudoff做生長測試。Mr. Leon Perehudoff做完測試後，將存活下來的30株植物的組織送到Ms. Doris Dixon of Monsando US做基因檢驗。這些測試的結果發現百分之九十五到九十八的油菜樣品都含有這段專利基因。

Mr. Schmeiser將他在1998年8月13號得到的樣品在1999年7月做生長測試，並且在1999年8月將樣品分給他的律師，後來被送到Mr. Lyle Freisen of the University of Manitoba做測試。在1999年Mr. Schmeiser得知HFM有保留他的樣品，他在同年7月9號得到一份樣品，他自己保留一部份，一部份交給律師送給Mr. Freisen做檢測。Mr. Schmeiser自行測試上述樣品，他種植從HFM得來未經過處理的樣品，百分之四、五十的種子有發芽，這些活的植株噴灑Roundup系列的除草劑後都存活，只有其中一行死掉，而經過處理的種子存活率約百分之三十二。而Mr. Freisen測試完被告和HFM的樣品後得到差異性很廣泛的結果，抗除草劑能力從百分之零到百分之九十八的油菜都有。他的證據顯示出這些由被告在1999年獲得或是由Saskatchewan Wheat Pool在2000年4月所提供的樣品，從HFM得來不管是否經過處理的種子，經過Roundup系列的除草劑噴灑這些長出來的植株，它們的存活率高達百分之九十五到九十八。這顯示出「Roundup Ready canola」的存在，這個證據更加支持了原告的主張。

被告從1993年到1999年都沒有購買油菜種子，在1999年時因為這個訴訟開始進行，被告聽從律師的建議消滅他之前收成所留下的油菜種子，購買新的油菜種子種植他1999年的油菜作物，然而，被告在此年所栽種的油菜亦被說發現有「Roundup Ready canola」。

參、法院判決

一、雙方主張與本案爭點

（一）原告（Monsanto公司）主張：

原告Monsanto公司主張，被告透過種植而侵害到該公司所擁有之830專利，申言之，原告主張被告從1997年所收成的作物中，發現其中有抗除草劑之作物，便將該作物所生之種子留存。這樣的行為，複製了Monsanto公司的專利基因與細胞，而這些種子更進一步地在1998年種植與收成。因此，被告侵害Monsanto公司製造、使用、販賣該項專利之權利[6]。

（二）被告（Mr. Schmeiser）主張：

1. 證據能力與證據力之問題

關於採集樣本所作測試之證據能力與證據力之問題，因為判決內容中所作測試之使用樣本有兩部分，一部份為經法院命令所採集之樣本，另一部份部分則是原告自行採集或是透過第三人所收集而來之樣本，關於就該兩部分所採集之樣本而得知測試結果，被告主張如下：

（1）Samples under court order, August 1998

被告認為效力應該被排除，因採集樣本時被告未陪同，應視同闖入。

（2）Derbyshire samples, 1997 crop & Sample in July, 1998 & Samples from HFM

未經被告同意而採集被告財產，依加拿大《權利與自由憲章》(Canadian Charter of Rights and Freedoms) 第二十四條第二項應予以排除該證據的效力。

2. 原告專利權之效力

（1）原告專利的標的不具專利性：

依《植物育種家法》 (Plant Breeders’ Rights Acts,簡稱PBRA)之立法精神，乃是為新品種植物之智慧財產權，在符合《植物育種家法》的要件下，尋找除了《專利法》之外的規範。該法保護農人儲存以及再利用種子的權利。原告不否認其尋求《專利法》對於其智慧財產權的保護，以促進其商業利益，包括以先妨害農人儲存並使用種子的權利，然後再授權農人栽植含抗除草基因的油菜所獲得的利益。

（2）原告取得專利的基因已經植入許多不同種的油菜，而每種油菜都潛在性的與其他種油菜不同。至少有一種油菜中帶有此基因的作物，與不帶有此基因的作物無法以肉眼辨識出不同，除非兩者都被噴灑Roundup除草劑。

（3）再者，該基因不是藉由人為方式，而是經由自然的方式被複製，且該複製行為無法被控制或掌握。基於以上理由，原告所主張之專利，其標的並非適切，因此該專利應被宣告無效。

（4）專利局與法官 Lamer 於一九八七年在 Pioneer Hi-Bred v. Canada (Commissioner of Patents)案件中之說法，認為以製造一個新動植物遺傳品種的方法，或該產品本身，作為專利之標的，會被認為不具專利性。

3. 原告失權

（1）原告任尤其發明在環境中自由傳播，不控制，因此原告無論是發明人或被授權人，都因此失去可以主張排他使用權的執行權利。

（2）該發明的散播範圍如此大，以致於無法控制其散播，原告不得主張擁有以及使用該發明的權利。進一步，原告應控制其技術以確保其不會傳播出去，而原告卻並不試圖為之。

二、法院見解

法院在本案所表示的意見，大體而言，多是針對被告所抗辯或主張之部分為駁回或不承認，亦即，從駁回被告抗辯或主張為出發點，架構本判決之理由與說明。茲就法院見解，整理如下：

（一）駁回被告『本案所做檢測多數皆不應被採信』的主張

1. 就Samples under court order, August 1998，效力應該排除之部分，法院認為不應被排除，理由如下：

（1）    該法院命令是在被告同意下所發，被告並非不知情，且事前有收到通知。

（2）    基於該命令所採樣本，僅係被告作物的一部，並非全部。

（3）    採集樣本前後，被告都在其農地上，採集後甚至與採集者交談。

（4）    被告以腳傷為由拒絕陪同採集人員為採集之行為，既已拒絕，則不得對之異議。

2. 就Derbyshire samples, 1997 crop & Sample in July, 1998 & Samples from HFM部分，法院認為以上三項樣本所得之測試結果，均應可作為本案之證據：

（1）   本案與《權利與自由憲章》第二十四條之要件不同: 本案中，國家並非當事人之一方，與二十四條要件不同。

（2）   刑事案件中，當個人權利義務被國家行為直接影響時，本法可以明確適用。

（3）   即便是該證據是以不恰當的方法取得，被告得採民事相關補救措施。而此證據乃獨立於被告採取相關措施之前即已獨立存在，且與原告案件相關，並不因此不得取得；該證據之出發點對被告並無不利。

（4）   該證據與本案爭點有關。

（5）   特別是這幾次測試都指向同一結論。

（6）   因此在思考被告是否侵權、原告專利權的效力、原告的損失、以及原告是否放棄行使其專利權時，都可以由該證據得到結論。

（二）就原告專利權之效力

1. 《植物育種家法》意圖創造一種新型態的智慧財產權，即新品種的植物以及種苗，此類智慧財產權範圍遠較專利權小，但更適用於經育種而來的植物，即使其過程或結果不具專利性。《植物育種家法》中，並無妨礙發明者另尋求《專利法》保護之規定。《植物育種家法》立法理由中亦為此義。原告提出美國曾發生的類似案件中，法院決議亦採類似觀點，即法院認為《植物育種家法》與《專利法》的適用並不衝突(見Pioneer Hi-Bred International Inc v.J.E.M. Ag Supply Inc(2000),53 USPQ(2d)1440(U.S.C.A., Fed Crt.))。

2. 原告或許植入其專利基因於就許多種類的油菜中(每一種油菜都是相異的)，法院認為，這並不使該專利標的成為不適格的專利標的。該專利並不是授與任依特定種類的油菜，或是全部種類的油菜，該專利標的在《植物育種家法》下也許不很適當，但在《專利法》下卻並非如是。

3. 在《專利法》下，是保護這個基因的創造，以及植入基因的程序，至於基因是在無人為介入的情形下，植入植物中，生成種子，爾後導致個別油菜間的不同，並不妨礙專利的保護。不是所有帶有抗除草劑的植物與受Roundup影響的植物雜交後，就會產出抗Roundup的後代，但是只有利用含有該專利基因的植物才可能。

4. 依《專利法》第四十五條，原告依法取得的專利是在無任何反證的情況下為有效。

5. 在Pioneer Hi-Bred V Canada中，法官Lamer認為上訴人因以雜交方法生產的新品種黃豆，不得被授與專利，因依該植物之專利說明書，依法不足以被授與專利。在決策過程中，他區分「由雜交而生的產品」與「由人為方式改造基因的過程而生之產品」兩種不同情況。法官Lamer是小心扣緊在「由雜交而生的產品」上而評論，至於「基因工程的程序」並未被法院判決認定不受專利保護。

6. 在President and Fellows of Harvard College v. Canada(Commissioner of Patents)，[1998]3 F.C. 510(F.C.T.D)案中(以下簡稱哈佛鼠案)，法官Nadonbo認定經由人為方式注入致癌基因的基因轉殖老鼠胚胎，不得申請專利。然該判決在上訴法院被撤銷。Rothstein法官代表多數意見認為《專利法》中，對於促進發明以及發明之定義的規定，範圍是寬廣的，足夠讓含致癌基因的老鼠得以受專利保護。在適當的案例事實下，《專利法》不排除對於人類以外的高等生物授與專利。

7. 哈佛鼠案並不直接適用於本件，因該案爭點在於該標的老鼠,是哺乳類動物，一種高等生物的形態。哈佛鼠申請專利時，其範圍其中關於基因工程的質體與基因轉殖的單細胞物質，可被發明人全部控制與複製，這部分被專利局認定為「產品」或「物質的組合」，合於「發明」的要件，得以註冊為專利。但對於含有基因工程物質的老鼠本身，專利局駁回申請人的請求，但上訴法院准許之。

8. 本件是以基因，與可被發明人複製與控制的基因植入程序，以及由該程序衍生的細胞，為發明的標的，故上訴法院就哈佛鼠的判決可以含蓄的支持本件授與原告的專利是合法的。

9. 本件中之專利，並非首先以活體受專利保護的案例。（如Re Application of Abitibi Co (1982),62 C.P.R. (2d) 81(Com’r Pat)，以酵母菌為標的的專利案，以及（Re Application For Patent of Connaught Laboratories (1982),82 C.P.R.(2d) 32(Com’r Pat)）以牛科動物細胞為標的的專利案。

10. 結論：被告所主張原告專利應無效，法院不採之。在無任何反證之下，依《專利法》第四十三條該專利有效；依第四十五條，專利權得以讓予以取得利益，Monsanto US 以及被授權人Monsanto Canada 的專利期限為十七年，直到二０一０年二月二十三日止。依《專利法》第四十二條，專利權人，對於其專利，享有排他的特權與自由得以製造、構成與使用該發明，與販賣給他人使用的排他權利。

（三）原告是否失權

1. 帶有此基因的種子、作物應以合法的方式被他人使用，該種子與植物所有人的利益是隸屬於原告的專利權之下，包括原告排他使用、販賣該基因或細胞，以及授權他人使用的權利。因此，可能由於風吹、飛濺、自鄰地經由昆蟲、鳥類、風將花粉傳播到農人的田地裡，該農田的所有人可能擁有這些種子或作物的所有權，若農人原本就不打算去栽種的話。但是，他並不擁有該專利基因的使用權，或含有該專利基因的種子或作物。

2. 也不是混合物，當 A的財產與B的財產混合，無法分辨而B所佔比例較大時，所有權歸屬於B的情形[7]。

3. 原告的確擁有其專利基因的所有權，以及依《專利法》享有其發明物的排他使用權。

4. 若依被告的結論，則是忽略了原告所提的授權協定中，原告在限制該基因的傳播上，所展現的全面且堅決的態度。授權協議要求栽培者，除了經原告授權的買主外，不得向其他任何人出賣由該種子衍生的產品，也不能丟棄種子、留作自用，或甚至再育種。同時也是忽略了原告為監督經授權的使用者，與未經授權卻可能栽植該產品之使用者，所做出的努力。更是忽略原告對於非自願受到該抗除草劑的油菜散佈到其田地上的農人，所為除去該作物的努力。是以，衡量以上證據，原告採取多種方式控制含有其專利基因或細胞的非自願性傳布。

5. 結論：原告為失去使用其專利之排他權，無棄權之表現。

（四）構成專利侵害與法律效果

1. 專利侵害

法院從各種測試的結果中，發現不論是法院所採取的樣本或是Monsanto公司所自行採取的樣本，在不同的實驗室，由不同的實驗者所作出的實驗結果，均發現這些樣本在噴灑除草劑後，存活率都在百分之九十以上，甚至有些樣本的存活率接近百分之百，此外，測試中也從存活植物的葉片組織中發現Monsanto公司有擁有的專利基因，法院認為這樣的結果，從被告本身對於油菜種性質之經驗、知識等，可以推定其知道其所種植的油菜種是具有抗除草劑性質，進而留種並種植。也就是說，1998年所種植的油菜的種子是來自1997年的2號田，且當時被告認識到這些種子是抗除草劑的。從以上的推論，法院認為被告的確是侵害了原告使用專利基因與細胞的專屬、排他之權利。且從另外一個角度來思考，被告主張1997年所留存的種子，可能是因為附近多有種植抗除草劑基因的油菜種，導致其所種植的油菜受到「污染」。然而，法院認為，不論從各種可能的自然方式，例如風吹、昆蟲或是種子從經過的卡車、農機具上掉落，都不可能造成如此高的種植面積。雖然被告抗辯其無侵害專利之意圖，但法院認為意圖是無形的，當專利的實質內容被取用時，就發生侵害，且從以上種種事實來推定的話，被告的確是明知或可得而知其所使用的種子具有一般油菜種子所沒有之抗除草劑之特性，並進而留種、種植。此外，被告也抗辯說，1998年的油菜作物是在開始生長之前即使用除草劑，與發明人所預設之使用方式並不相同，但法院卻認為，抗除草劑之特性不因有無使用除草劑而受到影響。重點在於有無使用該項專利本身，而不在於是否使用除草劑與除草劑的使用時間。因此總結地來說，法院認為被告所造成之侵害並不是短暫與輕微的，而是在明知或可得而知的主觀認識下，對於含有原告專利基因之種子進行留種、使用，並從含有該基因的油菜中進行販售獲取利益。且原告公司亦有提供不願種植抗除草劑作物之農夫移除非人為因素所生之作物。結論便是被告侵害原告專利。

2. 法律效果

被告必須賠償原告因為被告之侵害所造成之損害，並且在取得原告公司之授權之前，禁止種植含有抗除草劑基因之油菜種，並且需交出1997年、1998年所收成之作物或留存的種子等等。

三、被告上訴理由

有關上訴的部分，將於2002年五月進行，基本上，從被告所提出之上訴理由可以觀察到，其認為法院在認定事實與判決上有許多錯誤與瑕疵，茲就被告所提出之上訴理由，擇其要點說明之（指陳法院認定錯誤）：

（一）農人在所有的農地若有含有基因轉殖專利的種子或作物，農人便無權種植、栽培、收割或販賣任何此類的種子或作物，即便是該種子或作物是以各種非人為的方式而產生的。

（二）農人知悉，或應該知悉其收成中有基因轉殖的油菜種子或作物時，若該農夫將前述收成中衍生的種子留存且再利用時，將會侵害專利權。

（三）只由農夫的種植、栽培、收割或販賣的行為中，認定農夫知道或應該知道有基因轉殖作物，而錯誤的認定農夫因此侵害專利權。

（四）農夫噴灑以glyphosate為基的除草劑（如Roudup）的行為，判定該農夫必定使用，或利用此專利基因得到好處，因此構成侵害專利權。

（五）為被上訴人放任其發明散佈至環境中而不能控制，以及被上訴人在事後的行為是合宜的，並未放棄其專利權。

（六）並無證據顯示，上訴人一九九七年的使用的種子，是由鄰地的基因轉殖油菜，經由花粉傳播而來。

（七）忽略被上訴人撤回其『認為上訴人由其他被授權者處取得種子』的主張。

（八）雖認為上訴人經由何管道擁有該專利基因極不重要，卻課以上訴人義務，要其證明擁有該基因是『污染』，以及在上訴人田中發現的抗除草劑油菜是因為『污染』而來。

（九）法院沒有調查上訴人的收成中，含有基因轉殖油菜到何程度，就認定被上訴人有權享有上訴人所賺的利益。

（十）被上訴人並未證明其基因對於上訴人的收成增加多少利益，法院仍判被上訴人應享有上訴人所有的淨利。

（十一）法院發布的禁令，在該專利保護的期間內，將使上訴人傳統以來的留種、再利用油菜種的農耕受到損害。

肆、本案檢討

一、基因轉殖作物之可專利性爭議

（一）Schmeiser案所帶來之啟示

有見解認為，從智慧財產權的角度來看，的確，本案並非是相對地值得注意，然而，這個案子相當重要的原因是，其帶進了數個持續性的法律議題，這些議題或許是需要透過訴訟才能表現出來。在媒體的討論之中，最重要是環繞著基因侵害與農業遭到企業逐漸控制所生之恐懼。這些問題可說是本案所謂解決之最重要的法律問題。不幸地，這些事實並沒有在本案中被討論。例如：關於「基因污染」的問題，所謂的「污染」該如何定義？又所謂的「污染物」是什麼？是種子或是花粉？或是企業所擁有的專利基因？對於基因改作作物的市場，基因轉殖作物的生產者的確是可以透過智慧財產權法（如專利的保護）或透過契約（例如技術使用協定）等而獲得強大的控制力，但是相對於這樣的權利，在基因轉殖作物的市場中，並沒有一套相應的義務，或許可以思考在法律之中，能夠有一套相對應的義務存在[8]。站在專利保護的角度，本案從各種的作物生長測試之結果、相關證人證據等，的確是可以觀察到Mr. Schmeiser所擁有的油菜田中，含有「Roundup Ready canola」的比例的確是相當高，從經驗法則上來判斷，從各種自然的方式，如花粉傳播、昆蟲等等，確實是不可能造成如此高比例的抗除草劑作物之存在。因此，人為的因素即無法被排除，換言之，Mr. Schmeiser的確是有認識到在其油菜田中所種植的油菜，是具有抗除草劑性質的，因此也使用到Monsanto公司所擁有之植物專利。單就事實認定與法院的見解觀之，本案並沒有太大的問題。但這個案子如同前所述的，仍有一些法律上的議題值得去探討。例如所謂的「基因污染」之「污染」為何，法院似乎沒有太多著墨。另外，在此案例背後更深層的問題是，究竟應否給予基因轉殖作物給予專利權之保護？是否會影響到農民原有自行留種之種植習慣？進而對於整體的農業發展產生不良之影響？等等問題。概言之，也就是基因轉殖作物可專利性的爭議，在本案雖然法院直接認為被告侵害原告專利，對於被告所主張原告不應獲得專利的部分也有略加說明，但本文認為，這樣的說明仍無法清楚地表現出爭議的所在。因此，從本案中，可以進一步去討論的問題即在於，基因轉殖作物之可專利性。

（二）植物品種保護與專利之關係

1. 美國對植物品種之保護

（1）概說

美國對與植物品種有關的智慧財產權之保護較複雜，有以下幾種形式：植物專利(The Plant Paten Act，簡稱PPA)、植物品種權(The Plant Variety Protection Act，簡稱PVPA)、實用專利（Utility Patent）以及1995年剛設立的生物技術方法專利（Biotechnology Process Patent）等。

美國自1930年the Plant Patent Act (35 USC *161-4)之後,便可以授予植物專利。但是保護範圍僅僅限於無性生殖植物(Asexually reproduced plants),而且以塊莖繁殖(Tuber-propagated Plants)之類的植物如土豆等也被排除在外.對於有性繁殖的植物品種，則於1970年頒佈了The Plant Variety Protection Act 對之進行保護。該法案要求權利人證明該受保護物種具有特異性、同一性和穩定性，並不需要揭示所謂的創造性（an inventive step）。依據這一法案，美國大致提供與UPOV相同要求的植物品種保護。美國在80年代以前，PTO一般拒絕對植物授予專利，因爲PTO認爲植物屬於自然産物。1980年著名的Diamond v. Chakrabarty案以後，PTO開始對微生物頒發專利，但是依舊拒絕授予植物以普通專利（Utility Patent）。到了1985年，Ex p. Hibberd 案以後，美國才真正開始對植物發明授予普通專利。此類發明獲得同其他發明相同之待遇，其相應的有關所謂實用性、新穎性與非顯而易見性等審查標準也與一般專利相同[9]。

（2）美國實用植物專利[10]──基因轉殖作物

在美國實用植物專利下，並無植物品種法中所謂的「農人免責條款」，只要銷售或者使用權利人所主張之範圍的任一成分，包括植物組織、細胞等等，都是侵犯專利的行為。所以一般人除非經合法購買，否則擅自使用該專利材料不論是基於研究或其他利用皆為侵權。雖然專利保護相當嚴格，但是一個農人在購得一批種子之後，便取得法律中所暗示的授權契約，亦即在「合理目的」之下可以使用該種子，例如農人於種植該品種種子並收穫種子 (收穫產品)後，若農人將該種子做為農產品或食品項目予以銷售，則為合法之行為。問題是當農人將其作為播種種子來銷售時，或者購買之人以食物名義向農人購買該收穫之種子時，在專利法中並無任何條款可以來加以辨別這之中的銷售行為是否屬於侵權行為。這是工業專利提供活體材料保護時，在條款制訂的技術面上，以及在侵權時被侵害人如何舉證方面，最難以處理之處，因為植物會繁衍子代，也不像工業產品可以烙上商標。

此外，美國實用植物專利中並無研究免責條款，不過美國法庭在實用植物專利下仍有一研究免責的判例；但是若使用一受保護之品種來進行研究，因而直接取得利益，或者使用該發明來作為其他項目的研究，仍視為侵權行為。該法院判例，似乎支持非商業性之研究免責，但是何謂非商業性研究之定義相當模糊。因此，就大多數的研究行為而言，即使未取得利益，仍然可能被視為侵權。就一般觀念上來說，學術單位和政府機構的研究似乎應視為非商業性研究，但由於這些機構對於將他們的研究結果予以商業化，是故在此趨勢之下私人企業代表仍堅持：不論任何研究工作是由企業界、學術界或者是政府機構來進行，只要是涉及「商業性」，都應該遵守相同的規則[11]。

2. 歐洲對植物品種之保護

相較於美國提供基因轉殖作物實用專利，歐洲對於植物品種給予保護的部分，便顯得較為保守與謹慎。雖然歐洲專利公約(European Patent Convention)明文規定植物或動物變異種不得予以專利，而對於授予微生物專利則無禁止。事實上，在美國Diamond v. Chakrabarty中系爭之假單胞桿菌(Pseudomonas)，1976年就已在英國獲頒專利。 由於歐洲專利體系特有之背景及發展，天然來源之多細胞動物除了可能被認定是動物變異種而不予專利以外，一直以來最常遇到的專利申請障礙尚有二點：

（1）為天然動物通常被認為是發現而非發明

（2）是授予天然動物專利可能違反公序或道德。

轉殖基因動物則因其製備過程中人為介入程度頗深而無被認定為「發現」之虞，但關於轉殖基因動物本身是否屬於法定不予專利之動物變異種以及是否違反公序道德兩方面的爭議並未隨之降低。前述「哈佛鼠」一案在歐洲專利局審查時遭核駁，上訴後於1990年經技術上訴委員會(Technical Board of Appeal)撤銷原處分並作成可予專利之決定，在反對者眾之情形下於1992年5月13日終獲頒專利，成為歐洲專利局所頒發之第一件動物專利。而天然來源之多細胞植物與天然來源之多細胞動物一樣，難以「物」為標的獲得專利權保護。人工雜交的植物則因需要人為介入程度較深，多半不會被認為是單純的發現；且雜交植物性狀(trait或phenotype)的表現及傳遞非常不穩定（特別是在培養初期世代(如第一子代F1)間相互雜交(inbred)時），因此有時在生物學上無法被認定是變異種，卻也因而不是歐洲專利公約規定之不予專利標的。故人工雜交植物本身成為可專利標的之障礙反而減少。近年來蓬勃發展的基因改造(genetically modified)植物，大都不是傳統雜交技術之產物，而是經由遺傳工程方式製得之轉殖基因植物(transgenic plant)。轉殖基因動物在歐洲專利局獲准專利之後，當時歐洲專利法界咸認可合理類推轉殖基因植物亦為可予專利之標的。至1998年5月12日歐洲議會(European Parliament)通過一項對生物技術提供法律保護的Directive No. 98/4後得到了初步原則上的解決，天然多細胞動植物及轉殖基因動植物本身皆為可予專利之標的[12]。

3. 我國

台灣一直到一九九四才開放對微生物新品種[13]授予專利，且其得授予專利者，以微生物被分離且成為純培養物，並具有特定之產業用途者為限﹝包括植物、微生物育成方法及微生物新品種﹞；對於僅由自然界分離而未經人類的任何技術處理之微生物係屬科學發現，原則上均認為其不具專利性。如與國外規定相比較，我國可授予專利之生物範疇遠小於歐美日諸國之標準[14]。另外，我國目前對於基因轉殖作物是禁止未經准許而種植，相較於歐美各國之發展，我國對於基因轉殖作物採取更嚴格之態度與標準。

 

附表：台灣與歐美對於於基因改造植物專利可專利性之態度：Genetically modified（泛指利用基因轉殖技術，將特定基因轉殖於植物中，而賦予該植物園來所沒有之特性，如：抗蟲、抗病、抗旱、抗除草劑、降低重金屬含量或增加植物食用部份之風味及營養成分等）

領域 / 標的		以「物」為申請標的			以「培養 / 生產方法」為申請標的
		美國	EPC	台灣	美國	EPC	台灣
微生物相關發明﹝單細胞生物、病毒、動植物細胞系、質體等﹞		+	+	+	+	+	+
植物相關發明	植物變異種﹝分類低於「種」位階﹞	+	-	-	+	+	+
	天然植物品種	+	-	-	+	+	+
	植物雜交之後代	+	+	-	+	+	+
	轉殖基因植物	+	+	-	+	+	+
	植物組織	+	+	+	+	+	+
動物相關發明	動物變異種﹝分類低於「種」位階﹞	+	-	-	+	+	-
	天然動物品種	+	+	-	+	+	-
	轉殖基因動物	+	+	-	+	+	-
	動物組織	+	+	+	+	+	+
人類相關發明	人類個體及器官	-	-	-	+	-	-
	人類組織	+	+	+	+	+/-	+

+：可專利標的； -：不可專利標的

（三）小結

從上面的說明，我們可以了解到目前對於基因轉殖作物的可專利性，從早期的否定保守見解，轉向開放之態度。對於植物智慧財產權之推定，在先進國家中向來是不遺餘力，然而在該國開放的社會中，仍有若干的異議團體對於植物新品種保護法規堅持懷疑的立場，RAFI (Rural Advancement Foundation International)便是其中之一。因此，即使是法律上已經明文保護基因轉殖作物之合法性與可專利性，但是這樣的結果是否仍有檢驗的空間，值得我們去深思。特別是基因改造農作物雖然有助於解決未來人類的糧食問題及貧窮問題，但是在道德、智慧財產權及生物安全性方面也引發討論與爭議，特別是在歐洲大陸激起對基因改造農作物的抗爭。有些科學家也擔心基因改造農作物將破壞農業的多樣性，而將農業形態轉變成無法控制的情況。許多社會團體則基於道德或生態立場，對操控權握在少數利益團體之基因改造農作物提出質疑，因為高度集中之私人資本因此有可能主導操控發展中國家的農業發展。

在專利權方面引發的討論則可分成正反兩極意見：支持者認為若要讓私人資本大量投資在農業生物的研發與改良，則必須對其研發成果予以專利保護；反對者則認為授予專利將導致知識技術之獨佔、限制植物種源之流通、選擇及控制研究方向、以及使已發展國家更加忽視發展中國家等缺點。事實上反對者所提出之質疑並非全然無的放矢，因此一些生技公司在積極尋求基因改造農作物之智慧財產權保護之餘，也開始注意到相關負面反應之嚴重性並著手改善。

除了基於道德及環保考量對基因改造農作物提出質疑外，大部份國家或區域的專利法規或條約均明訂對於妨害公共秩序或道德的發明不得授予專利。綜合公眾反對授予基因改造農作物專利之質疑，大部份是專利制度的特徵，如知識技術之獨佔、限制植物種源之流通、選擇及控制研究方向、及私人資本主宰市場等現象；但另外有一些疑慮則與個別發明之特性有關，例如生物安全性議題及平台(platform)技術專利對社會造成之衝擊性。以基因改造農作物之生物安全性議題而論，可以就兩個層面來觀察，一是此農作物是否會對其預定食用對象(如稻米之於人，牧草之於牛)發生危害之可能；另一則是該農作物在田間種植後是否會對環境(包括其他生物)造成危害之可能。這兩個層面之觀察焦點都可以集中在轉殖進入植物之外源基因(exogenous gene)上。 目前基因改造農作物中所含之外源基因，分別來自病毒、細菌、其他植物、昆蟲(如蛾、蠍子)、鳥類(如雞)、哺乳動物(如老鼠及豬)以及人類。轉殖外源基因後是否在使些基因改造農作物的新陳代謝發生改變而產生有害的化學物質，則是前述兩個層面共同之觀察重點。

專利法規上對於公序道德的要求，不若一般社會道德的標準，甚至較一些法規範的標準還低。基因改造農作物或其相關技術雖然在社會引起爭議及抵制，但我們認為很難僅基於專利法上對道德或公共秩序的要求而禁止授予其專利[15]。

二、基因污染與潛在危機

（一）Schmeiser案之再思考

如同上面所說明有關各國對於基因轉殖作物是否給予專利保護之想法，再回到Schmeiser案來觀察，本案中Mr. Schmeiser除了對於證物的證據能力提出質疑外，另外也提出了對於基因轉殖作物不應給予專利的主張，也提出Monsanto公司對於可能造成的基因污染，並沒有為積極的防範措施。但在本案中，法院對於本件的情形是否為一種污染，並沒有太多的說明。究竟本件的污染是指什麼？是指散佈的花粉？油菜種子？或是種子中所含的專利基因？本文認為，所謂的污染應該是指種子中所含的專利基因，因為花粉本身的傳播是屬於一種自然的方式，但重點在於花粉當中帶有抗除草劑之基因，導致其他未含有該種基因之油菜，具有相當高之可能性造成其會帶有抗除草劑之特性。而這樣的情形，或許對於偏好使用原本未含有抗除草劑基因種子之農人來說，可能是一種污染。在此，可能思考到的問題是：種子公司是否可能利用此種自然散佈花粉之特性，迫使不願種植含有專利基因之作物的農民，面對可能的專利侵權，而向種子公司取得授權？進而達到控制種子市場，影響農業發展與傳統農民留種的習慣？不可諱言的，上述的情形的確是有發生之可能性。但是，在這裡，其實是面臨到態度的選擇。究竟應該站在專利權人的角度來思考（前提是我們肯認應該給予基因轉殖作物專利），或者是從農人長久以來的種植、留種的習慣來思考。我們認為，既然給予基因轉殖作物專利權之保護，基於植物本身的特性與其對人類生活的重大影響，似乎應該課與專利權人較大之義務，申言之，以本案為例，花粉傳播所可能造成的基因污染與基因轉殖作物所生企業控制的潛在危機，應該認為專利權人在法律上負有將這些風險降低之義務，亦即，面對農業的基因污染，專利權人必須負有積極防止的作為，而這項作為應達到如何之程度，應該是屬於政策面討論之問題。此外，對於農人免責或是研究免責的部分，雖然是採取專利法來保護基因轉殖作物，但其中保護之著重點應該是在於基因轉殖的技術，對於種子本身是否應該給於某程度開放的合理使用空間，的確是可以探討的一個問題。因為就目前所發展的基因轉殖作物中，其實有許多部分是建立在長久以來育種家的經驗與其他之相關研究上，因此某程度的開放對於技術的進一步研究發展，應該是有所助益的。

（二）潛在危機

從RAFI之資料顯示，透過單一法人公司的授權條款下，便可以輕易的控制人類賴以生存的植物，同時由於法人合法地位的壟斷，整個農業和植物基因以及未來的高科技研究方向，也將被法人公司控制，例如Agracetus公司 (為W.R. Grace & Co.之子公司)於1992年取得美國專利No. 5,159,135，其權利主張及於所有以遺傳工程改良的轉殖棉花，使得該公司可以控制所有轉殖棉花植株和種子到2008年 (RAFI, 1993a)。另外以傳統方法育成品種之實用植物專利中，Pioneer Hi-bred和Holden’s Foundation Seed兩家公司共持有55個自交系玉米之實用植物專利，而Pioneer公司產品便佔據美國雜交玉米市場45%。不論這些公司的科技成就是如何的出色，或者其結果是如何的具有價值，基因工程的發展，實際上是根基於先前之改革者和一代代不具名的農人所做的貢獻，這些貢獻被極少數跨國公司吞享，的確不符合社會正義原則。實用植物專利的廣泛權利主張可能會增加科技研究成本，限制種原和資訊的流通，公家研究機構亦受影響。權利主張在工業背景下的專利取得是司空見慣的行為，但是就農產品而言，絕對是個新的經驗。在RAFI的資料中，76%的植物專利來自美國，整體而言，工業化國家 （歐洲、加拿大、日本、澳洲、紐西蘭和以色列）便幾乎佔了100%的實用植物專利。少數屬於開發中國家的專利，其背後的所有人亦屬於已開發國家之私人企業[16]。從上面的發展，可以知道，基因轉殖作物專利化之結果，可能造成農業市場（種植、交易）被少數公司所壟斷之危機。

伍、結論

本案Monsanto公司所擁有之專利基因，並不只是單純地將一段基因轉殖到作物之中，其中所涉及的技術相當多樣，所使用的專利也種類也相當多，但Monsanto公之所以能取得該樣專利，是因為這項技術所需要使用的其他相關專利，不是Monsanto公司所擁有，就是其自行發明，因此在取得其他專利的授權上，不會產生問題。又例如Monsanto公司的競爭對手美國先鋒國際種子公司（Pioneer Hi-Bred），它所擁有專利的其中一種抗殺蟲劑玉米，其開發需要使用三十八個不同的專利權，而這些專利權由十六間不同的公司所擁有。因此不要說跨國企業每年投入科研的資金足以敵國，單是研究及開發過程中所需要支付的鉅額專利使用費，恐怕已經令發展中國家的公司及科研人員望而卻步[17]。因此我們可以了解到，種子公司雖然獲得專利後可能會有龐大獲利的可能性，但其中所投入的研發經費與成本，卻也是相當可觀的。在面對人口不斷膨脹與糧食短缺的問題上，基因轉殖作物的確是改善了人類所面臨之糧食問題，在道德面上可能產生爭議，政策面上也有不同的考量，但基本上對於基因轉殖作物的出現，給予正面的評價的思考方向應該是可行的。只不過在面對傳統的農民留種習慣、原始種原減少滅失之可能與企業控制的潛在危機，迫使我們不得不再去思考應該如何在其之間取得權利義務之平衡點，而如何衡量，本文認為，是涉及到態度選擇之問題。在此，本文的見解是，若是不賦予基因轉殖作物專利保護，則種子公司恐怕不願投入大量的人力、資源與成本進行研發，糧食問題終究還是會發生。但若只是單純為解決糧食問題而改良作物的品質與產量，而賦予種子公司如此強大的權利，則我們之前所提的問題亦有可能浮現出來。因此，本文認為，從植物與一般工業用品、技術不同的特點與其對人類生活所具有之潛在、巨大的影響力，應該在植物專利之中增加類似農民權等合理使用的制度，而從技術上進行控制。並且在法規範上應該課與種子公司有提供回饋金給農民或是其他回饋性質之義務，將農民因為種子公司控制種子來源所生的不利益之衝擊降到最低，或許這是可以思考的一個方向。Schmeiser案，正如前所說的，單純從專利法的適用與事實的認定上，其實種子公司在訴訟中是處於有利的地位，但是若是考量其他層面的問題，例如植物的可專利性，基因轉殖作物可能帶來對生態的影響，弱勢農民之權益、原始種原之保護等等公共利益相關之問題，則本案所衍生的問題，就不是如同判決中所說當然侵害專利權那般的單純了。